法律论证的概念——系统—结构主义的进路


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法律论证的概念——系统—结构主义的进路

作者：华侨大学… 文章来源：中文期刊网点击数：更新时间：2011-10-23 14:32:10

60 华侨大学学报(哲学社会科学版) 2 0 1 1 年第2 期
法律论证的概念
———系统—结构主义的进路
○周赟
( 厦门大学法学院，福建厦门361005)
摘要: 法律论证问题已经受到广泛的理论关注，其中值得注意的是，目前几乎所有界定都有将法律论证与作
为一个系统的法律方法等同之倾向。这种界定倾向当然不合理，因为法律论证仅仅是诸多法律方法之一种。以
系统论视角来对法律论证进行界定也许可以很好地避免这种倾向。从系统论的角度讲，欲恰切地界定系统中的
某种成分，就必须将它还原到系统中，从它与作为整体的系统本身以及系统的其他成分之互动关系的角度来
进行。
关键词: 法律论证; 法律方法; 系统论
中图分类号: F590. 3 文献标志码: A 文章编号: 1006 － 1398 ( 2011) 02 － 0060 － 09
一问题的缘起: “法律论证” = “法律方法”?
近些年来，法律方法论的研究已呈现出深入、多元的倾向，这种倾向的明显表现之一就是法
律方法论由早期法律解释研究的一头独大到法律推理、法律论证、法律发现、价值衡量等研究的
齐头并进。这当然是可喜的，但也许是出于某种类似于“卖什么吆喝什么”的心理，相关论者
似乎总是自觉不自觉地将自己的研究重心定位为全部法律方法: 研究法律解释的，似乎惯于用
“法律解释”来指称整个法律方法; 研究法律推理的，则似乎惯于用“法律推理”来命名整个法
律方法……这其中，最典型的也许是法律论证的论者。
之所以说法律论证论者是“最典型的”，是因为如果说法律解释学、法律推理论仅仅是“似
乎”具有上述倾向的话，那么，法律论证理论则非常清楚而总体性地呈现出上述属性( 而非
“倾向”) 。让我们来看看几种关于法律论证概念的典型论说、界定:
“法律论证理论涉及对法律裁决进行理性证立的方法、理性重构的方法和评判法律裁决所使用
收稿日期: 2010 － 03 － 25
作者简介: 周赟( 1978 － ) ，男，江西宜丰人，法学博士，副教授，牛津大学访问学者，主要从事法哲学、法
律方法论研究。
法律论证的概念61
的方法及所适用的合理性标准，属于一种规范取向的法理论研究”［1］8①;
“法律论证追求的目标是通过正确或理性的论证手段、程序或规则来达到体现公正、正确性
要求并具有说服力的结论。从另一个角度也可以看出，法律论证不单是一个直线思维的过程，也
绝非仅仅借重形式逻辑的推理”［2］;
“我们认同并赞成对法律论证作不同于法律推理的理解的观点，主张严格区分法律推理与法
律论证，认为法律论证具有自身独立的范畴意义，它表征着一种独立的具有特定的法律意蕴的活
动。具体说来，法律论证是法律活动主体在法律交往活动中运用法律理由证明自己的法律行为或
法律主张的正当性、合理性的证成过程和证成方式”［3］;
“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得
出正确判断和结论的保障。法律论证一方面能使论证者清晰法律背后的原则、政策、原理，另一
方面可以解决现行法中模糊和空缺的部分。另外，法律论证也是法律人阐明自己所认定的法律理
由，从而不仅说服自己也说服当事人( 的方法或过程) ”［4］223 － 224 ;
“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法
律学说和法律决定的正当性与正确性”［5］;
这里无需、也没有可能将目前所有关于法律论证的界定予以征引，而笔者也相信，如上这些
论说已经具有足够的代表性。仔细分析这些界定，就会发现尽管它们的措辞各有不同也各有侧
重，但应该说在如下一些方面是共通的: 首先，它们都是从功能的视角来界定法律论证———应该
说，就这一点来说是可取的，因为从逻辑上讲对于一种方法进行界定的最有效进路无疑是功能主
义式的( 笔者下文的界定也将采取这种思路) ; 这些论者并都认为法律论证要解决的就是一个法
律决定的可接受性或者说正当性问题，若以司法过程中的法律论证为限的话，法律论证要解决的
就是判决结论的可接受性问题———如果这个归纳是比较准确的，那么，从功能的角度讲，似乎法
律论证与作为一个整体的法律方法并无不同，因为作为整体的法律方法之功能毫无疑问就是为了
解决判决结论的可接受性问题。也就是说，至少从功能或目的上看，如上界定实际上混淆了
“法律论证”与整个法律方法本身。也许正因如此，其次，尽管从其字里行间也能读到有关论者
似乎确实有将法律论证与其它法律方法区分开来的意图( 如前引第三种) ，然而实际的表述给人
的感觉却是，其它的法律方法在很大程度上不过是法律论证的组成部分，因为如果我们将如上关
于界说中的“法律论证”一词替换为“( 作为一个整体的) 法律方法”就会发现，相关的表述
几乎完全可以成立。② 而一旦这种替换并不影响相关陈述的成立，那么，唯一的解释就只能是其
它法律方法不过是法律论证的组成部分。这里之所以用“几乎”，是因为如上第三、四种界定，
至少从字面上看，它们似乎区别了法律推理与法律论证( 其中第三种字面意谓还很直接) 。然
而，从其后面的分析来看，我们似乎仍只能得出这样的结论: 其实它们不自觉地已将法律论证的
外延拓展为“( 作为一个整体的) 法律方法”，因为所谓“运用法律理由证明自己的法律行为或
法律主张的正当性、合理性的证成过程和证成方式”或“法律论证也是法律人阐明自己所认定
的法律理由，从而不仅说服自己也说服当事人”描述的不正是整个法律方法的功能么?
当然，作为一篇意欲讨论法律论证的文章，也许还有特别的必要援引( Robert Alexy) 的法
①
②
引者按: 这实际上意味着法律论证指的是对法律裁决进行理性证立的方法。
这里不妨就如上界定中“法律论证”替换为“法律方法”之后的语句与如下关于法律方法的典型界定作一比较: “法律方
法是指法律职业者( 或称法律人) 认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正
确答案的专门方法” ( 郑成良．法律方法［M］ ∥张文显．法理学．北京: 高等教育出版社，北京大学出版社，2007:
272) 。有意思的是，在同一章中，该论者对“法律论证”的界定恰恰又是，“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来
证明某种立法意见、法律表述和法律决定的正确性和正当性” ( 郑成良．法律方法［M］ ∥张文显．法理学．北京: 高等
教育出版社，北京大学出版社，2007: 287) 。
62 华侨大学学报(哲学社会科学版) 2 0 1 1 年第2 期
律论证理论，因为正如有论者在谈及法律论证问题时所指出的， “在法律论证理论发展的过程
中，罗伯特·阿列克西的贡献无疑是独特的，其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法
绕开的高地”［6］41。在《法律论证》一书中，他先讨论了所谓的“理性实践论辩的一般理论”，相
关的基本问题意识可以概括为，作为一个理性的主体，做任何事情都应该给出理由，那么应该用
什么方式找到可靠的理由( 前提) ，来证明命题或主张的有效性和正确性、也即所谓的“可证立
性”( justifiability) ? 这个问题表现在法治领域，所有的法律结论以及赖以作出该结论的前提都必
须借助于合理的根据、理由来予以证立，这种证立的过程或方法其实也就是所谓的法律论证。阿
列克西进而对法律论证作了这样的描述，它“所涉及的是规范性命题之特殊情形即法律判断的
证成”，具体说来又可以分为“两个层面的证成: 内部证成( internal justification) 和外部证成
( external justification) 。内部证成处理的问题是: 判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推
导出来; 外部证成的对象是这个前提的正确性问题”［7］274。接下来让我们以一个典型案件( “广州
ATM 案”) 的审理过程为例来对阿列克西的“法律论证”概念作进一步的剖析，以清楚地显现
它与我们一般意义上的“法律方法”之间的关系。据有关媒体报道，该案的始末大体是这
样的［8］:
2006 年4 月21 日晚，广东省高级法院原保安青年许霆，来到广州市商业银行ATM 机取款。
许知道卡里只有170 多元，原本想取100 元，一不小心多按了个“0”，提款机随即吐出了1000
元。“我当时觉得很惊奇，我就查了一下余额，发现没扣钱。然后我再次取款1000 元，提款机又
吐出了1000 元。”55 次反复操作后，5. 5 万元现金塞满了许的衣服，“那些钱塞得上衣鼓鼓的”。
这时，许的同事郭安山走了过来，他很纳闷许取100 元花了这么长时间。许吓了一跳，和同事郭
安山回了宿舍，并坦言ATM 机的慷慨。22 日凌晨1 点左右，两人再次来到ATM 取款机旁。郭安
山拿出有800 多元余额的农业银行卡，许霆帮他取出了1 万多元。随后又用自己的卡取出了大约
11 万元———银行账单显示，许霆第二次连续取款的次数是102 次。2007 年12 月16 日，广州

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